이사회가 없는 소규모회사에서 주주총회를 통한 이사 등의 자기거래 승인 방법과 쟁점

 

1. 들어가며

 

회사의 이사 또는 주요주주가 회사와 거래하는 경우를 '자기거래'라고 합니다. 

​본래 거래의 쌍방 당사자는 서로 대립하는 이해관계를 가지는데, 이사 또는 주요주주가 회사와 거래를 하게 되면 그 지위나 영향력을 이용하여 회사에는 손해를 초래하지만 자신에게는 유리한 거래를 할 가능성이 있습니다. 

​이에 상법 제398조는 거래의 공정성을 확보하기 위하여 '자기거래'에 대해 '이사회 승인'을  받도록 하고 있습니다. 이사회 승인을 받지 않고 이뤄진 회사와 이사 사이의 거래는 '무효'입니다.   

​그런데 '이사회'의 구성을 위해서는 최소 3명의 이사가 필요합니다(구성원이 2명 이하인 경우 다수결에 의한 의사결정이 불가능하기 때문입니다). 따라서 이사가 1명 또는 2명에 불과한 소규모회사의 경우 상법 제398조의 자기거래 승인기관에 해당하는 이사회가 존재할 수가 없습니다.

 

상법은 이 경우 '주주총회'가 자기거래를 승인한다고 규정하고 있는데, 본 글에서는 이와 관련한 몇 가지 쟁점을 살펴보고자 합니다. 살펴볼 쟁점은 아래와 같습니다. 그리고 이에 더하여 실제 현실에서 발생하는 자기거래의 분쟁양상과 관련하여 고려할 사항도 안내드립니다. 

 

1) 주주총회의 자기거래 승인방법('보통결의'인지 '특별결의'인지)

2) 자기거래 승인 시 거래상대방에 해당하는 주주의 의결권 제한 및 정족수 산정방법

3) 거래상대방이 이사(겸 주주) 또는 주요주주의 '특수관계인'인 경우 이사(겸 주주) 등의 의결권 제한 여부 

4) 위법한 의결권 행사에 기한 주주총회의 자기거래 승인 결의의 효력과 거래에 미치는 영향

5) 주주총회 없이 '총주주'의 개별적 사전동의에 기한 자기거래 승인 가능성

6) 자기거래의 '사후' 승인 가능성  

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2. 이사 등의 자기거래에 관한 상법 제398조의 규정 내용

 

상법 제398조는 다음과 같이 규정하고 있습니다. 

 

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제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.
1. 이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주
2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속
3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속
4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사
5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

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위 규정은 2011년에 개정된 것인데, 구법과 달리 ① 규제대상이 '이사'뿐 아니라 '주요주주', '특수관계인'으로까지 확대되었고 ② 승인요건도 '이사의 2/3'로 강화되었으며 ③ "승인대상인 거래의 내용, 절차가 공정할 것"이 명시되었습니다. ④ 또한 개정 전 제398조에는 없었던 "···미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고···"라는 내용도 추가되었습니다.  

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3. 이사회가 없는 소규모 회사의 자기거래 승인기관으로서 '주주총회'

 

상법상 주식회사의 이사 수는 3명 이상이어야 합니다(제383조 제1항 본문). 다만, 상법은 그 예외로서 자본금 총액이 10억원 미만인 회사의 경우 이사를 1명 또는 2명만 둘 수 있도록 하고 있습니다(제383조 제1항 단서). 참고로 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 실무상 '소규모 회사'라 칭합니다. 

 

위와 같이 이사가 1명 또는 2명뿐인 회사에서는 이사회가 존재할 수 없습니다. 따라서 일정한 사항에 대하여 이사회 승인을 요구하는 상법 규정 적용시 '이사회'에 의한 승인이 불가능한데, 이 경우 상법은 '주주총회'가 이를 승인하도록 규정하고 있으며(제383조 제4항), 상법 제398조의 자기거래에 대한 승인 역시 마찬가지입니다. 

 

이에 따라 이사가 1명 또는 2명뿐이어서 이사회가 없는 소규모 회사에서는 이사 등의 자기거래에 대하여 '주주총회'의 승인을 요합니다. 주의할 점은 소규모 회사여도 이사를 3명 이상 둔 경우에는 이사회 성립이 가능하므로 정관에 별도의 정함이 없는 이상 상법 제398조가 그대로 적용되어 주주총회가 아니라 이사회가 자기거래 승인기관이 됩니다. 

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4. 쟁점 1: 주주총회의 자기거래 승인방법('보통결의'인지 '특별결의'인지)

 

주주총회의 결의방법으로는 ① 보통결의(출석주주의 의결권 과반수와 발행주식총수의 1/4 이상의 수) ② 특별결의(출석주주의 의결권 2/3 이상의 수와 발행주식총수의 1/3 이상의 수) ③ 특수결의(총주주의 동의), 이렇게 3가지가 있습니다. 

 

그렇다면 이사 등의 자기거래를 주주총회에서 승인하기 위해서는 위 3가지 중 어떤 결의방법이 요구되는가?

 

이에 대해서는 강학상으로는 '보통결의가 요구된다는 견해'와 '특별결의가 요구된다는 견해'가 대립하고 있는 것으로 보이고, 대법원 판례는 아직 확인되지 않습니다.       

 

자기거래 승인에 대한 주주총회 결의방법에 대하여 견해대립이 발생한 이유는, 2011년 개정된 상법 제398조가 자기거래의 승인요건을 '이사의 3분의 2' 가중하였기 때문입니다. 즉 이사회의 승인요건으로 보통결의(이사 과반수 출석, 출석 이사 과반수 찬성)를 요구하던 구법과 달리 개정법이 그 승인요건을 '이사의 3분의 2'로 가중하였기 때문에, 주주총회가 자기거래를 승인하는 경우에도 그 승인요건이 가중된다고 해석할지가 문제되는 것입니다.  

 

'특별결의가 요구된다는 견해'는, 승인요건을 강화하여 회사의 재산이 이사 등에게 용이하게 이전되는 것을 제한하려는 개정 상법의 취지에 초점을 맞춘 견해로 이해됩니다. 

 

그러나 1) 주주총회는 원칙적으로 1주1의결권의 지분주의 내지 자본다수결이 적용되는 회의체인 반면에, 이사회는 1인1의결권의 두수주의(頭數主意)가 적용되는 회의체이므로 두 회의체에서의 결의방법은 본질적으로 차이가 있습니다. 따라서 두수주의를 전제로 한 '이사의 3분의 2'를 주주총회의 결의방법에 준용할 것은 아닙니다. 2) 또한 상법상 주주총회의 결의방법은 원칙적으로 '보통결의'에 의하고 '특별결의'나 '특수결의'는 상법에서 이를 별도로 규정한 경우에 한하여 적용되는 예외적인 결의방법입니다. 그런데 상법은 제383조 제4항에서 자기거래 승인에 관한 제398조상의 이사회를 주주총회로 대체한다고 규정하고 있을 뿐 그 결의방법에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않으므로 '보통결의'에 의한다고 해석하는 것이 상법 체계에 보다 부합합니다. 

 

결론적으로, 회사 정관에 달리 규정하고 있지 않은 이상, 이사회가 없는 소규모 회사에서는 이사 등의 자기거래에 대한 주주총회 승인은 '보통결의' 방법에 의한다고 봄이 타당하다고 사료됩니다.

 

다만, 아직 대법원 판례를 물론이고 직접적인 하급심 판례도 없는 것으로 보이므로, 지분구조상 '특별결의' 정족수도 쉽게 확보가능한 회사라면 애초에 특별결의 정족수를 갖추어서 자기거래를 승인하는 것이 법적으로 보다 안전할 것입니다. 

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5. 쟁점 2: 자기거래 승인 시 거래상대방에 해당하는 주주의 의결권 제한 및 정족수 산정방법

 

상법 제368조 제3항에 따라 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 주주는 의결권을 행사하지 못합니다. 여기서 '특별한 이해관계'의 의미를 법원은 "특정한 주주가 주주의 입장을 떠나서 개인적으로 이해관계를 가지는 경우"라고 봅니다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다40000 판결).

 

따라서 이사회 없는 소규모 회사에서 이사 등의 자기거래에 대한 주주총회 승인 시 그 거래상대방이 '이사 겸 주주(이사가 주요주주는 아니지만 주주에는 해당하는 경우를 말함)'이거나 '주요주주'인 경우 그 주주는 원칙적으로 위 제368조 제3항의 '특별이해관계인'에 해당한다고 할 것이므로 주주총회에서 의결권 행사가 제한됩니다. 

 

이 경우 주주총회 정족수 산정방법이 문제되는데, 최근 선고된 대법원 2026. 4. 2. 선고 2025다219931 판결은 아래와 같은 입장을 취하고 있습니다. 즉 '특별이해관계인'에 해당하는 자기거래의 상대방인 이사 등이 보유한 주식은 출석한 주주의 의결권 수는 물론이고 '발행주식 총수'에도 산입하지 않습니다. 

 

[대법원 2026. 4. 2. 선고 2025다219931 판결]

"특별이해관계 있는 주주가 가진 주식의 의결권 수는 출석한 주주의 의결권의 수에 산입되지 아니할 뿐 아니라(상법 제371조 제2항) 상법 제368조 제1항의 정족수 계산의 기초가 되는 ‘발행주식의 총수’에도 산입되지 아니함이 타당하다."

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6. 쟁점 3:  거래상대방이 이사(겸 주주) 등의 '특수관계인'인 경우 이사(겸 주주) 등의 의결권 제한 여부 

 

주주총회의 자기거래 승인과 관련하여 또 하나의 쟁점이 있습니다. 

 

상법 제398조가 이사 등의 특수관계인으로 규정한 자(배우자, 직계존비속 등)와 회사 사이의 거래에 관한 주주총회의 승인시 그 이사(겸 주주) 또는 주요주주는 자신이 거래상대방이 아님에도 주주총회에서 의결권이 제한되는가,라는 쟁점입니다. 

 

이에 대해서는 일률적으로 말하기 어렵다고 보입니다. 상법 제398조 제2호 내지 제5호의 특수관계인이 거래상대방이라는 사실만으로 그 특수관계의 원인이 되는 이사(겸 주주) 또는 주요주주가 당연히 상법 제368조 제3항의 특별이해관계있는 주주에 해당하여 의결권이 제한된다고 단정할 것은 아닙니다. 개별 사안에 따라 실제로 그 특수관계의 원인이 되는 이사(겸 주주) 또는 주요주주가 주주의 지위를 떠나 그 거래에 관하여 개인적인 이해관계를 가지는지를 별도로 따져보아야 할 것입니다.

 

다만, 세대를 같이 하는 배우자·직계존비속과의 거래 등에서는 제398조의 입법취지와 가족 간 경제적 이해의 밀접성에 비추어 볼 때, 그 거래의 이익이 해당 주주에게도 실질적으로 귀속된다고 보아 특별이해관계가 인정될 가능성이 상대적으로 높을 것입니다. 만약 특별이해관계가 인정된다면 그 주주는 직접적인 거래상대방이 아니라고 하더라도, 해당 거래에 관한 주주총회 승인 시 의결권이 제한된다고 봄이 타당합니다.  

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7. 쟁점 4: 위법한 의결권 행사에 기한 자기거래 승인 주주총회의 효력과 거래에 미치는 영향

 

특별이해관계가 있어서 의결권이 제한되는 주주가 주주총회에서 의결권을 행사하는 것은 위법한 의결권 행사이고 이는 주주총회의 하자 사유가 됩니다. 법원은 "위법하게 의결권이 행사된 주식수를 제외하면 의결정족수에 미달하여 총회결의에 하자가 있다"는 주장은 주주총회 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하는 경우에 해당하여 '결의취소의 사유'에 해당한다고 봅니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다31269 판결 등 참고). 

 

위와 같이 주주총회의 하자가 '무효' 사유가 아니라 '취소' 사유인 경우, 그 자기거래 승인의 주주총회 결의는 상법 제376조 결의취소의 소에 따라 취소되지 않는 이상 법적으로 유효합니다. 그리고 (결의취소의 소에 따라 취소되지 않아서) '자기거래 승인의 주주총회 결의가 유효하다'는 것'은 그 자기거래 역시 법적으로 유효하게 존재함'을 의미합니다. 따라서 회사는 해당 거래에 대하여 '사전승인없는 자기거래로서 무효'라는 주장을 할 수 없게 됩니다. 

 

이는 실무상 분쟁 사안에서 중요한 의미를 가집니다. 부연하면, 자기거래가 주주총회에서 위법한 의결권 행사를 통해 결의된 경우, 자기거래의 효력을 '사전승인이 없었다'는 이유로 부정하기 위해서는 주주총회의 승인 결의에 대한 취소가 선행되어야 합니다. 그런데 주주총회 결의 취소는 상법 제376조에 따라 소로써만 할 수 있고 그 소는 결의의 날로부터 2월 내에 제기하여야 합니다. 따라서 만약 소제기 기한인 2개월이 이미 도과한 경우에는 자기거래의 효력을 부정하는 것이 법적으로 불가능하게 됩니다.  

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8. 쟁점 5:  주주총회 없이 '총주주'의 개별적 사전동의에 기한 자기거래 승인 가능성

 

이에 대해서는 이미 확립된 판례가 존재합니다.

 

대법원은 "회사의 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다"는 입장을 분명히 하고 있습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결).

 

위 판례 사안은 자기거래 승인기관이 이사회였던 경우지만, 이사회가 없어서 그 승인기관이 주주총회인 경우에도 마찬가지라고 할 것입니다. 즉 주주총회가 개최되지 않았다고 하더라도 총주주가 개별적으로 사전에 동의한 이상 그 자기거래는 유효합니다. 

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9. 쟁점 6: '사후' 승인의 가능성 

 

2011년 상법 제398조 개정 전 대법원은 자기거래에 대한 사후 승인이 가능하다는 입장이었습니다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결). 그러나 "···미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고···"라는 문언 등이 추가된 상법개정 후 선고된 판결에서는 '사후' 승인은 유효하지 않다는 점을 명백히 하였습니다. 

 

[대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다291712 판결]
"상법 제398조의 문언 내용을 입법 취지와 개정 연혁 등에 비추어 보면, 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 유효하게 거래를 하기 위하여는 미리 상법 제398조에서 정한 이사회승인을 받아야 하므로 사전에 상법 제398조에서 정한 이사회 승인을 받지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 거래는 무효라고 보아야 하고, 사후에 그 거래행위에 대하여 이사회 승인을 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 무효인 거래행위가 유효로 되는 것은 아니다."

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10. 나가며 (그 밖에 고려할 사항: 주주대표소송)

 

주주가 1명뿐인 '1인 회사'에서 자기거래의 효력이 문제되는 경우는 현실에서 거의 없을 것으로 보입니다. 그러나 주주가 2명 이상인 회사에서는 1) 문제된 거래의 필요성이나 상당성에 대한 주주들의 입장이 다른 경우나 2) 거래 후 지배주주가 변경된 경우 등에서 자기거래의 효력을 둘러싼 분쟁이 종종 발생합니다.  

 

그런데 회사와 이사 등의 거래가 상법 제398조를 위반하였음을 이유로 무효임을 주장할 수 있는 자는 '회사'에 한정되고, 거래의 상대방인 당해 이사 등이나 제3자가 위 규정 위반을 내세워 그 거래의 무효를 주장하는 것은 허용되지 않습니다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결 참고).

 

따라서 만약 자기거래의 효력을 부정하고자 하는 주주가 임원 선임 등을 통하여 회사를 지배하고 있는 주주라면, 대표권을 가진 이사를 움직여서 회사로 하여금 사전승인없는 자기거래의 효력을 부정하도록 하고 소제기 등을 통하여 이탈한 재산을 회복하는 조치를 취하면 될 것입니다.  

 

그런데 자기거래의 효력을 부정하고자 하는 주주가 소수주주여서 대표권을 가진 이사를 움직일 수 없는 경우 자기거래로 유출된 재산을 위와 같은 방식으로 회복하는 것은 불가능합니다. 

 

따라서 이 경우 소수주주는 상법 제403조의 '대표소송'을 활용해야 할 것으로 보입니다. '대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다291712 판결'과 그 하급심인 '서울고등법원 2021. 10. 14. 선고 2020나2036343 판결'을 보면, 법원은 주주 대표소송 절차 내에서 원고인 주주가 제398조를 위반한 자기거래의 무효를 주장하고 이를 전제로 피고인 이사에게 책임을 추궁하는 것이 가능하다는 입장을 취하고 있는 것으로 이해됩니다. 따라서 자기거래의 효력을 부정하고자 하는 소수주주라면 대표소송을 통한 방법을 고민해볼 필요가 있습니다. 

 

다만, 이 경우에도 그 문제된 거래의 상대방이 대표소송의 피고 적격을 가지는 이사, 업무집행관여자, 집행임원인지 아닌지에 따라 그 청구원인을 달리 구성해야 할 것입니다. 

 

만약에 자기거래로 문제된 거래의 상대방이 대표소송의 피고 적격을 가지는 이사, 업무집행관여자, 집행임원이라면 그 거래 자체의 무효를 전제로 유출된 재산의 반환(등기말소, 부동산인도, 대금반환 등)을 구하면 될 것입니다.   

 

그러나 자기거래로 문제된 거래의 상대방이 대표소송의 피고 적격을 가지는 이사 등에 해당하지 않는다면 그 '거래상대방'을 피고로 한 대표소송은 피고적격의 흠결로 허용되지 않습니다. 이 경우 소수주주가 해당 거래상대방을 피고로 하여 회사 재산에 관한 소송을 제기하는 것은 불가능합니다. 따라서 이 경우에는 대표소송의 피고 적격을 가지는 이사, 업무집행관여자, 집행임원을 상대로 대표소송을 제기하되, 그 청구원인을 유출된 재산의 반환(등기말소, 부동산인도, 대금반환 등)을 구하는 것이 아니라 사전승인없는 위법한 자기거래를 집행한 이사 등에게 상법 제399조의 손해배상책임을 구하는 것으로 구성하여야 할 것입니다. 

 

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본 글에는 필자의 견해가 포함되어 있으며, 유관기관이나 법원의 판단을 보장하지 않습니다. 개별 사안의 구체적 사실관계에 따라 법리의 적용과 결론이 달라질 수 있습니다.

 

작성자: 박시완 변호사