회사 성립 후 6개월이 지나지 않은 비상장주식의 주권 발행 및 질권설정계약 실무

 

1. 들어가며

 

비상장회사의 경우 비용과 절차의 번거로움 때문에 실무적으로 통상 주권을 발행하지 않습니다. 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6개월이 경과하면 상법 제355조 제3항 단서에 따라 주권 없이도 주식의 처분(양도, 담보제공)이 가능하다는 점도 그 이유로 작용합니다. 

 

그런데 만약 채권자가 채무자로부터 비상장회사 주식을 담보로 제공받으려 하는데 그 비상장회사가 아직 성립한지 6개월이 경과하지 않았다면 어떻게 해야 할까요? 일단 질권설정계약을 체결하고 6개월 경과를 기다리는 방법도 생각해 볼 수 있겠지만, 채권자 입장에서 법적으로 안전한 방법은 아닙니다. 

 

안전한 방법은 해당 비상장회사로 하여금 대상 주식에 대한 '주권'을 발행하게 한 후 상법이 정한 질권설정 절차를 밟는 것인데, 실무상 흔하지 않다 보니 당사자들로서는 그 방법, 절차 등에 관하여 고민되는 부분이 있습니다. 

 

본 글에서는 필자의 사무실에서 실제 자문한 사례를 기초로 하여 이에 대해 살펴보고자 합니다. 

 

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2. 사안의 개요

 

채권자 A사는 채무자 B사가 A사에 부담하는 기존 채무의 변제기를 연장해 주는 대신 B사가 1인 주주로 있는 비상장회사인 K사의 주식을 담보로 제공(질권설정)받기로 하였습니다. K사의 발행주식 총수는 600,000주(이하 '본건 주식')이고, B사는 이를 100% 보유하고 있습니다. 

 

그런데 K사는 본건 주식에 대한 주권을 발행하지 않은 상태여서, A사는 필자의 사무실에 법적으로 안전하게 본건 주식을 담보로 제공받는 방법에 대해 자문을 구하였습니다. K사는 '등록질'의 설정을 희망하였습니다. 

 

한편, 본건 주식을 발행한 K사의 정관 제8조는 K사가 발행할 수 있는 병합 주권의 종류에 대하여 아래와 같이 규정하고 있었습니다.  

 

정관 제8조(주권)

본 회사의 주식은 기명주식으로서 주권은 1주권, 10주권, 100주권, 500주권 4종으로 한다.

 

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3. 검토 의견

 

※ 이하의 내용은 필자의 사무실에서 고객인 채권자 A사에 제공한 검토의견의 주요 내용을 블로그 형식에 맞게 편집·수정한 것입니다. 상법 조문의 원용이나 이론적인 설명은 생략합니다. 

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확인결과 본건 주식의 발행회사인 K사는 회사성립일이 2026. 8. 1.이어서 아직 회사성립(신주발행) 후 6개월이 경과하지 않은 상태입니다. 

따라서 현재 상황에서 주권 발행 없이 채권양도 방식으로 본건 주식에 대한 질권을 설정하는 것은 설사 그 내용이 주주명부에 기재되고 발행회사인 K사가 승인하더라도 법적으로 효력이 없습니다(상법 제335조 제3항 참고).

이에 현 시점에서 채무자인 B사뿐 아니라 발행회사인 K사 및 제3자와의 관계에서도 유효하게 주식질권을 설정하려면, 번거롭지만 K사가 주권을 발행해야 할 것으로 보입니다. 

주권 발행 시 질권설정 절차는 다음과 같습니다.   

① K사가 주권을 발행하여 주주인 B사에 교부 → ② 귀사와 채무자 B사 사이에 본건 주식에 대한 질권설정계약 체결 → ③ B사가 본건 주식의 주권 원본을 채권자인 귀사에 교부(주권교부확인서 작성) → ④ B사가 발행회사인 K사에 등록질을 청구 → ⑤ 발행회사인 K사가 주주명부에 질권내용을 부기하고 주권에도 질권자인 귀사 회사명을 기재 → ⑥ 질권자인 귀사가 원본 주권을 계속 보관

그러나 위 절차를 정석대로 밟는 것은 비효율적이므로, 아래와 같이 3자(귀사, B사, K사)가 모두 참여하는 질권설정계약을 체결하는 방식으로 절차를 진행하실 것을 권고 드립니다. 발행회사인 K사는 어차피 채무자인 B사가 100% 지분을 가진 1인 회사이므로, 질권설정계약과 관련하여 K사의 협조를 받는 데에는 어려움이 없을 것입니다.  

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가. 발행회사인 K사의 '주권' 종류 관련 정관 개정의 필요성

 

주권을 발행하여 질권설정계약을 체결하기 전에 처리해야 할 사항이 있습니다.

 

K사의 현행 정관에 의하면 K사가 발행할 수 있는 병합 주권의 종류는 1주권, 10주권, 100주권, 500주권 이렇게 4종만이 있습니다. 그런데 담보로 제공받을 본건 주식 수는 600,000주이므로 가장 큰 500주권을 발행하더라도 무려 1,200장의 주권을 발행해야 하는 문제가 있습니다.

 

따라서 주권발행 및 담보설정의 편의를 위하여 K사의 정관을 아래와 같이 개정할 필요가 있어 보입니다. 아래와 같이 개정하 본건 주식 전부가 화체된 600,000주권 1장만을 발행하고 그 주권을 통한 질권설정이 가능합니다. 

 

[현행 정관]
제8조(주권) 

본 회사의 주식은 기명주식으로서 주권은 1주권, 10주권, 100주권, 500주권 4종으로 한다. 

[개정안]
제8조(주권) 

본 회사의 주식은 기명주식으로서 주권은 1주권, 10주권, 100주권, 500주권 4종으로 한다. 다만, 회사는 주주의 청구가 있는 경우 이와 다른 권종의 주권을 발행할 수 있다. 

 

※ 본건 사안에서는 발행하는 주권의 법적 효력을 확실히 하기 위하여 정관 개정 절차를 거쳤습니다만, 정관에 규정된 종류와 다른 주권을 발행한 경우 그 주권의 효력에 대해서 다음과 같은 대법원 판례가 존재합니다. 이미 정관에 없는 종류의 병합 주권이 발행된 상태라면 참고할 만한 판례라고 생각됩니다. 

 

[대법원 1996. 1. 26. 선고 94다24039 판결]
"설사 대표이사가 정관에 규정된 병합 주권의 종류와 다른 주권을 발행하였다고 하더라도 회사가 이미 발행한 주식을 표창하는 주권을 발행한 것이라면, 단순히 정관의 임의적 기재사항에 불과한 병합 주권의 종류에 관한 규정에 위배되었다는 사유만으로 이미 발행된 주권이 무효라고 할 수는 없다."

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나. 3자간 질권설정계약 체결 절차 안내

 

1) 발행회사인 K사가 미리 '주권' 작성 

 

본건 주식에 대한 주권은 어차피 비통일주권으로 발행하니, 상법상 필수적 기재사항을 기재하고 출력(인쇄)하여 K사의 법인인감만 날인하면 됩니다. K사로 하여금 직접 또는 법무사를 통해서 주권을 작성해 오라고 요청하시기 바랍니다. 

 

2) 3자가 모두 당사자로 참여하는 질권설정계약서 작성

 

작성 시 현장에 귀사 대표자, B사 대표자, K사 대표자 모두 참여할 필요가 있습니다. 전달 드린 주식질권설정계약서에 따라 당일 현장에서 아래의 절차를 모두 이행하시면 됩니다. 

 

① 발행회사 K사가 주주인 B사에 미리 작성해 온 주권 교부(해당 절차가 없으면 주권의 효력이 발생하지 않음) → ② 질권설정을 위해 주주 겸 채무자인 B사가 귀사에 주권 교부(주권 교부로 당사자 사이에 질권설정의 효력 발생) → ③ B사가 발행회사인 K사에 본건 주식에 대한 등록질 청구(주주명부에 질권기재 청구를 말함) → ④ 발행회사인 K사가 이를 승인하고 주권 이면에 질권자로서의 귀사 회사명 기재(해당 절차는 상법 제340조 제1항에 따라 등록질 설정 시 그 효력 발생을 위하여 필수적으로 요구되는 절차임) → ⑤ 귀사가 주권 계속 보관

 

3) 주주명부에 질권 내용 부기 등

 

위 질권설정계약 체결 후 발행회사인 K사가 주주명부에 질권내용을 부기하고 그 사본을 인쇄하여 ‘원본과 동일함’ 기재 후 법인인감 날인 및 인감증명서를 첨부하여 귀사에 우체국 ‘내용증명’ 방식으로 발송합니다. 우체국 내용증명 방식을 취하는 이유는 확정일자 확보 때문입니다. 확정일자가 법적으로 반드시 필요한 것은 아니나, 제3자와의 분쟁발생 시 질권설정 시점에 대한 객관적 증거로서 의미가 있습니다.

 

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4. 주권이 발행된 주식에 대한 근질권설정계약서 주요 조항

 

아래는 본건 사안에서 실제로 작성된 주식근질권설정계약서의 제1조와 제4조를 옮긴 것입니다(날짜 등 일부 내용은 실제와 달리 변경함). 

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제1조 (주식에 대한 근질권의 설정)

 

① 근질권설정자는 근질권설정자가 소유하고 있는 발행회사 발행의 기명식 보통주식 600,000주(액면가 500원, 발행주식 총수의 100%, 이하 “본건 주식”) 전부에 대하여 다음과 같은 내용의 근질권(이하 “본건 근질권”)을 설정한다. 

1. 담보한도(채권최고액): 일십오억(1,500,000,000)원
2. 피담보채무(채권)의 범위: 근질권설정자가 근질권자에 대하여 부담하고 있는, ‘서울중앙지방법원 2025가합*** 상환대금 청구의 소’에 관한 2026. 1. 7.자 화해권고결정 위반에 따른 채무 원금 일십이억(1,200,000,000)원 및 이에 대하여 2026년 6월 1일부터 완제일까지 연 15%의 비율에 의한 지연손해금 채무(이하 “본건 피담보채무”)
3. 근질권자: A사

 

② 근질권설정자는 본 계약 체결 즉시 그 현장에서 본건 주식을 표창하는 주권(이하 “본건 주권”)을 근질권자에게 교부하고, 또한 동시에 상법 제340조의 등록질 설정을 위하여 발행회사에 근질권자의 상호, 주소와 근질권의 목적이 되는 주식수를 발행회사의 주주명부에 기재할 것과 본건 주권에 근질권자의 상호를 기재할 것을 청구하여야 한다.    

 

③ 발행회사는 근질권설정자로부터 제2항의 청구를 받은 즉시 본 계약 체결 현장에서 본 계약 체결을 위하여 구비해 온 발행회사의 주주명부 원본에 제2항에 따라 청구받은 기재사항 및 기재일자를 기재하고 그 옆에 법인인감을 날인한 후 그 주주명부의 사본을 2부 작성하여야 한다. 

 

④ 제3항의 주주명부 사본 작성시 발행회사는 그 사본에 ‘주주명부 원본과 동일함’ 및 사본 작성일자를 기재하고 그 옆에 법인인감을 날인하여야 한다.   

 

⑤ 발행회사는 제3항 및 제4항에 따라 작성한 주주명부 사본 중 1부를 본 계약 체결 현장에서 근질권자에게 교부하여야 한다. 

 

⑥ 발행회사는 본건 근질권 설정을 제3자와의 관계에서도 명확히 하기 위하여 제3항 및 제4항에 따라 작성한 주주명부 사본 중 나머지 1부를 본 계약 체결일로부터 5영업일 내에 우체국 ‘내용증명’ 우편의 형식으로 근질권자의 본점 주소지로 송달하여야 한다. 

 

⑦ 발행회사는 근질권설정자로부터 제2항의 청구를 받은 즉시 그 현장에서 본건 주권에 ‘근질권자 A사’라고 기재하고 그 옆에 법인인감을 날인하여야 한다. 

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제4조 (진술 및 보장)

 

발행회사와 근질권설정자는 근질권자에게 다음 각 호의 사항을 진술하고 보장한다. 

 

1. 본건 주식은 관계 법령 및 발행회사의 정관에 따라 적법하고 유효하게 발행되었고, 본건 주식에 대한 주금은 전액 납입되었다. 

 

2. 본건 주권은 관계 법령 및 발행회사의 정관에 따라 적법하게 작성되어 본건 주식의 주주인 근질권설정자에게 교부됨으로써 유효하게 발행되었으며, 본건 주권 외에 본건 주식의 전부 또는 일부를 표창하는 다른 유효한 주권은 존재하지 않는다. 

 

3. 근질권설정자는 본건 주식을 적법하게 소유하고 있고, 발행회사의 주주명부에도 본건 주식의 주주로 적법하게 기재되어 있다.  

 

4. 근질권설정자는 본건 주식의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하거나 담보로 제공한 사실이 없으며, 본건 주식에 대해서는 가압류, 가처분 등 본건 근질권의 설정 또는 실행에 불리한 영향을 줄 수 있는 권리 제한 또는 부담은 존재하지 않는다. 

 

5. 근질권설정자는 적법하게 본건 주식을 담보로 제공할 수 있으며, 담보제공에 장애를 초래하는 발행회사와의 약정 등은 존재하지 않는다. 

 

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본 글에는 필자의 견해가 포함되어 있으며, 유관기관이나 법원의 판단을 보장하지 않습니다. 개별 사안의 구체적 사실관계에 따라 법리의 적용과 결론이 달라질 수 있습니다.

 

작성자: 박시완 변호사